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盗爱的船长

我叫天使哥哥,在海上扔出一只漂流瓶,被一个善良温柔的女子捡到了。正努力划向彼岸。

 
 
 

日志

 
 

张辉:司法独立和司法民主的中国问题  

2013-05-07 15:04:09|  分类: 思想启蒙运动 |  标签: |举报 |字号 订阅

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一,所谓司法独立


  司法独立作为现代司法的一项基本原则,是由三权分立学说派生出来的。法国著名政治哲学家和法学家孟德斯鸠在政治和法领域第一次系统阐述司法独立理论和原则。孟德斯鸠认为,为了保障人民在法律下的自由,必须对权力进行限制和制衡。因为自由只是在“国家的权力不被滥用的时候才存在”,“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”。国家权力应分为立法权、行政权、司法权,这三种权力应交给不同的机关或个人行使,而分立的国家权力应实行相互制衡、相互约束。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制是暴虐的法律,并暴露地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政分立,自由也就不存在了。如果司法权与立法权合而为一,法便把握有压迫者的力量。”孟德斯鸠在国家权力中引申出了独立的司法权概念,而且把司法权力作为一种独立于行政权力的国家权力加以强调,这乃是前所未有的理论,奠定了整个现代政治学的理论基础。


  根据西方法律制度及学者的解释,司法独立的基本含义是:审判权由法院依法独立行使,不受行政机关和立法机关的干涉,法院与行政机关、立法机关鼎足而立;一个法院的审判活动不受另一个法院的干涉,上级法院只能依法定程序变更下级法院的判决;法官依良心独立行使职权,不受各方面意见包括检察官控诉的影响。


  就制度层面而言,司法独立包括:1.司法权独立。司法权由司法机关(法院)统一行使,不受行政机关和立法机关干预,公民个人或非国家机关的社会团体更不能干预。当然,立法机关可以对司法机关予以监督,但主要是通过立法手段及对法官的弹劾权进行监督,不得干预个案的审判。2.司法机构独立。司法系统内部相互独立,即一个司法机关的司法活动不受另一个司法机关的干预。法院上下级关系只是审级关系,上级法院除依上诉程序、调卷令等有关程序对下级法院的审判行为予以监督外,不得干预下级法院的审判。3.法官独立。法官独立审判,只服从法律,这是指一个法院内部不存在上下级服从关系。用罗纳德·德沃金的话来说就是:法官是法律帝国的王侯,除了法律以外法官不服从任何别的权威。法官独立是司法独立的最高形态。


  主流民主国家对司法独立的制度安排比较重视,在法官独立这一层面就可以初见端倪。比如,主流民主国家强调法官独立,就包含法官的非政治化、非政党化问题。法官非政治化是法官进行司法审查特别是针对高官的司法审查的重要制度基础。因为如果不独立于一定的政治集团,法官在碰到与政治相关的案件的时候,就会产生“自己人审自己人的问题”或者反过来产生“自己人审判外人”的情况。第一种情况使司法失去社会信任,使社会产生“审判是演戏”的感觉。第二种情况使法官失去当事人的信任,因为当事人确信法官有政治偏见(法官与他不属一个政党)。这两种情况都有违法官中立的原则,它会将中立的审判变成“政治的审判”。为此,主流民主国家一般规定了法官专职及中立制制度。即法官不得以政党身份从事政治活动。例如,日本法院法第五十二条规定:法官在任期内,不得“成为国会或地方公共团体的议会议员,或积极从事政治运动”。


  但是,司法独立的问题就这么简单吗?显然不是。因为司法独立的背后是司法民主。


  二,所谓司法民主


  正如司法独立有多种形式,民主也有多种形式,而司法民主就是民主的一种形式。不能将民主简单地等同于代议制、普选制或政党轮替制,这些都是形式。民主的实质是自治和保障自治的方式。凡是有自治的地方,就有民主,同样的道理,凡是有自治的地方就应该有相对独立的司法权力,否则自治将在一定程度上空壳化。在民主社会中,自治权力与中央权力的交接点上,都应该有相对独立的司法权力存在。也只有这样,独立的司法才能用整个国家的民主制度相互匹配,使司法独立具有民主的含义。当然,以上只是从基础理论而言,事实上各国司法制度不同,其司法独立的形式和技术细节也各不相同。但是,人们可以看到,各民主国家的司法制度也在不断演进之中,在演进中不断完善。完善的不仅有处于表面的司法独立,而且有处于背后的司法民主。


  在民主国家有这样一种情况,法官的合法性来源是选举。你有一定的资格,符合准入门槛,然后经过选民的票选才能做法官。并不是说你有这个资格就行,你还要获得民众的信任。这就是司法民主的一种形式。当然,票选法官即便在主流民主国家也不是一种普遍现象,相当部分的法官并不是选民票选出来的,他们往往是民选总统任命的,或者是民选议会任命的,或者两者结合,但这当然也是司法民主的形式,因为总统或者议员们总是选民票选出来的。前者是直接的司法民主,后者是间接的司法民主。


  在民主国家还有这样一种情况,就是公民审判团的存在。公民审判团团这个词语翻译到中国后成了陪审团,公民审判团制度嫁接到中国的司法制度中成了人民陪审员制度,这是彻头彻尾的整个的歪曲。国人所谓的陪审团按照英文的意思应该称临时公民审判团,或者公民审判团。公民审判团是指向法官宣誓并且对给定的案子做出裁决的一组人员,尤其是指被法律召集听取并且在法庭上做出案子最终裁决的一组人员。他们负责案件事实的认定,这是初审法院的重要工作,应该按照正当程序选取普通公民依照正当程序来完成。哪些事实予以认定,哪些证据予以排除,是否有罪,是否要起诉,这些都由公民审判团来决定,法官主持法庭秩序,然后再多名法官合议,而合议也是民主决定的一个过程,但合议庭必须在公民审判团决定的基础上根据法律量刑判案。通常来说,不能公民审判团宣布无罪,而合议庭宣布有罪,这就体现公民审判团的真实作用,绝非中国的人民陪审员可比。公民审判,这也是司法民主的一种体现。当然,有些民主国家并无完备的公民审判团制度,比如日本,但是日本的司法制度是日本民主制度的一部分,它有强大的民意做支撑,是一种间接的司法民主,它并没有脱离司法民主。


  当下中国有些法律界人士强调司法独立,却恐惧司法民主,这也是受到专制毒害结果。很多人以为司法民主就是司法被民意所左右,其实不是这样的。司法民主不是指每一份判决都要迎合媒体上的民意,而是指司法应当通过制度安排,让民意有依照正当程序地进入法庭。如果以司法独立的名义拒绝公民参与司法过程,将民意视为司法民主的洪水猛兽,那么就偏离了民主,也不解司法独立。以美国的辛普森案为例,当初强大的民意要求判决辛普森有罪的时候,公民审判团却能宣布辛普森谋杀罪名不成立。这就证明,在一个法治的国家,让普通公民直接或者间接地参与到诉讼中去并实质性地左右法庭的判决,这不仅是司法的有效形式,而且是民主的有效形式。司法民主与司法独立并不相悖。


  三,司法民主和司法独立的中国问题


  司法独立,它包含了宪政和民主意义上的司法独立和法治意义上的司法独立,前者指通过司法权与立法权、行政权的制衡以保障自由,后者指以法律为最高治理原则和准绳。因此,实现司法独立,不能仅仅靠司法界内部来解决,要想真正确立司法独立,还要靠建立三权分立的宪政制度。只有真正实现宪政意义上的三权制衡下的司法权独立,司法才能实现外部独立,真正摒弃来自司法外部,包括行政权和立法权,以及党国体制下的党权的干预,建立司法领域独有是秩序和逻辑。重新定位司法权与行政权、立法权以及党权的关系,重新定位司法机关与行政机关、立法机关、以及党的机关的关系,是必然的课题。另一方面,司法独立也包含着司法领域的内部司法独立的建设。以法官独立为中心,实现司法领域的去行政化,重新确立司法系统内部的运作机制,实现司法领域的专业化建设及确立相应的保障制度,是司法内部独立的课题重心。


  司法独立是一个系统的工程,如同中国民主制度的建设一样,牵一发而动全身;同样,反过来说,要想建立中国的民主制度,同样离不开司法独立的实现,司法独立是实现民主和宪政的条件和保证。抛离其他而单独推进任何一方,都不可能彻底实现其任务。司法独立如同中国民主课题一样,课题庞大而任重道远。期望权势集团及其依附于其上的利益集团放弃手中掌握的司法权力资源,绝不仅仅是精密的学术分析以及纸上谈兵可以应对的。出路取决于民间力量与权贵精英集团的博弈,取决于民间社会能否强大到足以让权贵精英集团妥协退让,普世价值和理念能否普及强大到让权贵集团做出牺牲。


  有人说中国司法不独立主要应该归罪于中共政法委的存在,是的,党领导一切,这是现实情况,中共的政法委就是领导公检法司的。但这只是中国之情况。反过来说,如果中共实行有限的改革,取消了政法委系统,我们现行的司法就是独立的了吗?显然不是。司法独立和司法公正的问题表面上是政法委的问题,但事实并不如此简单。如果中国不能通过民主转型建设一个公民社会,那么无论有没有政法委司法独立和司法公正都是水中月和镜中花。1988年5月中央一级取消了政法委员会,1990年4月中共中央发出“关于维护社会稳定加强政法工作的通知”,决定恢复中央政法委员会,这期间中国没有中共政法委这样的机构,司法独立了吗?司法公正了吗?没有。所以,推动中国的司法独立和司法民主就是推动中国实现社会转型的一个重要部分,需要把它放在中国民主转型的大战略中去考虑。


  司法制度只能是政治制度的一部分,如果我们的政治制度不是民主的,那么我们的司法制度就必然不是民主的,它也不可能是独立的。取消了政法委系统,没有政法委书记干预判案,还会有市长、副市长和局长们干预判案,甚至还会有法官们勾结起来王法判决。所以,司法要独立,必须实现司法民主;司法要民主,必须实现政治民主。中国的司法改革必须与中国的政治改革一起进行才有出路,中国的司法独立问题必须和中国的司法民主问题放在一起才能得到解决。没有民主的司法,既不可能独立,也不可能有前途,如此而已。


  任何一个国家的司法制度是政治制度的一部分,英美之所以是英美的司法制度,根源于英美的政治制度,德法之所以是德法的司法制度,根源于德法的政治制度,中国和前苏联这类国家也一样。国内有些法律学者为了司法独立到处宣讲,可谓劳苦功高,但是他们闭口不谈如何重新建构中国的政治制度,却大谈顶层设计,试图在党国体制下建构中国的司法独立,这无异于缘木求鱼,因为根本就不可能脱离政治制度去建构一套独立的司法制度。试问?党要领导一切,乃是宪法规定的,唯独可以做到不领导司法?


  四,司法独立和司法民主问题的中国式解决


  “邓式改革”在全球化背景下不仅为为中国人带来了一种新的生活,而且把一系列国际标准引进到中国人的视野中。这里所讲的国际标准不仅包括技术标准和市场标准,也包括人权标准和国际法。从此,中国人就知道了一个重要概念:公民。特别值得一提的是,在引进市场经济之前,中国人所面对的各种契约大部分都是人们与政府的契约,当然,这些契约主要是人们怎样服从政府的契约,而在引进市场经济之后,人们所面对的各种契约主要成了人们相互之间的契约。这样一个重大转变不仅在无形中强化了人们的公民意识,而且强化了人们的规则意识。有了不断强化的公民意识和规则意识,人们也就逐渐对自己“老百姓”的身份产生了质疑,于是,在悄无声息中,人们就要求还原自己的宪法身份----公民,他们逐渐对自己提出了一个社会要求----做一个合格公民;于是,在统治者的防范之外,人们对“人人平等”有了更高的理解----在法律面前人人平等,同时人们对“人人平等”也有了更深的理解-----平等公民权利。


  怎么推动中国的司法独立和司法公正呢?这就需要中国特色的公民不服从。面对不合理的社会制度,人们只有认清它,反对它,才能寻找一种方式去改变它。公民不服从就是“为了改变法律和政策”其中一种方式。当然,“为了改变法律和政策”的方式有很多,包括暴力革命,也包括政变和军变,但是政变和军变不是民间社会的事情,它虽然能够改变社会,但也未必能达到民间力量的目的,而暴力革命在热兵器时代通常不能运用于社会变革,于是,对广大人民来说,公民不服从其实就是一条最塌实可靠的道路。任何一种败坏的制度,只要人民不服从它,它就无处着力。甘地说:“当人民开始不合作时,非法和不公正的政权就要垮台了”。人民可以全体服从统治者一个时期,也可以部分永远服从统治者,但是,如果要全体人民永远服从统治者,那是不可能的。即便最专制的制度里,也有公民不服从的种子在酝酿着成长,即便最保守的文化里也有公民不服从的精神在孕育,专制统治者想要万岁、万岁、万万岁,这是不可能的。


  罗尔斯认为:公民不服从的概念要素还要建立在一个坚强的基础上,这个基础就是“公民”和“公民”所生活的制度环境。中国大陆没有完整意义上的公民,只有“中华人民共和国居民身份证”持有者兼资深“不明真相”群众。但是中国大陆有了公民意识,有了“做一个合格公民”的诉求,有了“平等公民权利”的诉求,这就为公民不服从奠定了一个特殊的身份环境和社会环境,公民不服从也就因此有了中国特色的基础。这个基础与罗尔斯讲的基础在表面上略有不同,但实质上是一样的。也就是说,从前的公民不服从是建立在“公民”和“公民”所生活的制度环境这些基础之上的,是在公民身份和社会环境已然确立的前提下开始进行的公民不服从,而中国式的公民不服从则是从要求确立公民身份和要求建立公民社会这样一个诉求下开始的公民不服从。前者是从“公民”开始,后者是从“要求做公民”开始;前者是从“民主社会”开始的,后者是从“要求建设公民社会”开始的。


  结合中国公民运动发展的实际情况,我们可以发现,公民不服从在中国实际上是有中国特色的。公民不服从在一个法治国家里是是一种为了改变法律和政策的、甘愿承担违法后果的、非暴力的和公开的政治违法行为。而在中国,公民不服从却成了公民以守法的面貌出现,其行为时捍卫现行法律中的那些合理成分。这种公民不服从似乎是和传统意义上的公民不服从完全相反的东西,但相反的只是一种表面现象,其核心内容依然是不与当局者合作。你们贪污腐败,我用你们的法律反对你们的贪污腐败,这就是不合作,这就是一种中国式的公民不服从。中国人民为了反抗专制制度,要求中国政府遵守国际法,尊重联合国文献,并以此表达自己对某些现行恶法不服从的态度。这是中国公民不服从的另一个重要特色,其核心内容依然是不与当局者合作。你们贪污腐败,你们欺压人民,现行法律管不了你们,我们就用国际法和联合国文献来说话,这就是不合作,这就是另一种中国式的公民不服从。人们依据现行法律中那些合理的部分拒绝与统治者的贪污腐败行为合作,同时,人们又以维护普世价值的方式拒绝与统治者专权独断合作,这就是中国特色的公民不服从。

人们依据现行法律中那些合理的部分拒绝与统治者的贪污腐败行为合作,同时,人们又以维护普世价值的方式拒绝与统治者专权独断合作,这就是中国特色的公民不服从。这样的公民不服从将会以各种方式改变中国的法律体系,改变中国司法不独立和不民主的状况,也将改变中国社会不民主的状况。

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